
根据上文内容,家庭雇佣型家政工人一旦遭受职业伤害,因无法认定劳动关系主要通过民事手段救济,但民事侵权诉讼周期长效果不佳。商业保险也是一种补充手段,但由于保险机构的盈利性质,无法像社会保险一样以社会利益为本。商业保险保障范围有限、保费投入偏高,一次性赔付不具备长期保障和动态调整性,且免责条款严苛,在理赔过程中易引发争议‘。同时缺乏强制性也导致雇佣双方基于盲目侥幸心理,投保商业保险的积极性不高。投保责任没有规范界定,实践中往往是由家政工人自行投保。从理念上来说,商业保险在职业伤害保障中面临替代关系和混合关系的误区,以商业保险代替工伤保险可能使得相关群体缺乏兜底性、层次性和强制性的保障。显然,商业保险只能作为社会保险的补充手段,而无法发挥社会保险独有的作用。只有适用社会保险,才能分散职业伤害风险,发挥工伤保险的互济功能以实现社会利益最大化。
学术界围绕以家政工人为代表的灵活就业者提出过各种各样的解决思路,主要分为两类。第一类主张将家政用工法律关系认定为劳动关系,仍在现行工伤保险制度的约束下。第二类主张工伤保险与劳动关系解绑,或将家政用工法律关系认定为雇佣关系,或引入“类雇员”概念“,总体上将家政工人与雇主的关系定位于民事法律关系和劳动关系之间,亦可以适用工伤保险。
将家政用工法律关系认定为劳动关系是相关领域研究前期学者时常提到的。这种方案对家政工人的保护力度最大,但成本和难度也最大。台湾之所以专门制定家事劳工法,便是因为将家政工人纳入劳基法保护既无法考虑其特殊性,也存在许多现实障碍,在工伤保险方面亦是如此。如此做法可能会对劳动法体系的完整性和系统性造成冲击。胡大武认为,在劳基法中增加许多例外或排除条款,会增加劳基法的复杂性,甚至可能因附加家政工人适用劳动法制度的前提条件而降低家政工人权益保护水平。其次,将家政工人纳入劳动法保护,意味着给予家政工人劳动者的倾斜保护。在借鉴台湾地区经验时,相关的社会福利团体反对过度倾斜保护就是由于相当部分的雇主无法承受类似单位的用工责任。结合大陆地区现状,即便是网约工平台也难以承担建立劳动关系带来的成本,只有少部分主动采取员工制,更逞论家庭雇佣型家政工人的雇主是经济能力较弱的自然人(家庭)。此外,这样做可能会引起劳动关系认定标准的模糊乃至于劳动关系的泛化。若将家政工人纳入劳动法调整,其他具有特殊性的灵活就业者也需一并考虑。如此一来,纷繁复杂的情况和繁琐的程序足以阻碍工作推进,实在不利于家政工人职业伤害权益的及时保护。
第二类解决思路主张取消劳动关系作为适用工伤保险的前提,其重要理由在于现代工伤保险制度的理论基础之一一一“劳动风险的普遍性”原理:所有的劳动者都面临不同形式和不同程度的职业风险和伤害,包括正规就业者和非正规就业者,因此作为社会政策的工伤保险制度应当为所有的劳动者提供必要
的职业伤害保障,而不区分就业形态和就业方式‘。无论工伤意外事故是由谁引起的,甚至不能归咎于任何人的错误,雇主都应当进行赔偿。雇主的支付职业伤害赔偿是日常管理费用的一部分。这也是社会公正性价值理念的重要体现一一既然风险一样不应做区别对待。李满奎等认为社会保险权作为一项基本人权
应具有普适性,社会保险覆盖范围应逐步实现“全民化”并适用于非典型劳动者。亦有学者提出,社会保险权是对劳动力商品化的一种规制和约束,因此社会保险权只与公民身份相关,与就业形态无关,这是一种去商品化的社会保护机制。不能单纯依靠市场自发调节,而应当尽力做到社会保险保障全体劳动者,从而形成保护型福利体制。张铁薇也认为在经济社会发展的强力倒逼之下,社会保险将回归社会保障体系“。
笔者认为,家政用工法律关系实为雇佣关系,将家庭雇佣型家政工人完全纳入劳动法保护会“使得目前尚未成熟的劳动法理论更加难以应付”,从整体社会利益看实无必要,也不适应家政工人的实际情况。不若先搁置此方争议,具体分析家庭雇佣型家政工人的特殊性,效仿台湾地区采用单独立法的形式,由国务院制定行政法规,地方政府制定相应的规章进行法律上的规制,并对相关法律规定进行相应解释和修改。同时借鉴现有试点经验,建立和完善家庭雇佣型家政工人工伤保险制度。具体的制度设计要充分体现政府主导、多主体配合分担、强制参保、单独参保、财政补贴等特征。早年己有学者建议要根据家政工人的特点制定专门的法律并为家政工人设置单独的工伤保险并由雇主缴纳费用‘。在专法制定之前,各级政府可以依其特性和实际状况进行行政指导,进一步推广适用于家政工人的职业伤害保险,进而达到尽快保障家庭雇佣型家政工人的目的。当然,单独的职业伤害保险仅是缓兵之计。工伤保险在参保范围、认定范围和待遇标准上都优于职业伤害保险。若将职业伤害保险与工伤保险并立,客观上可能造成制度的碎片化,并为员工制家政服务企业规避强制参保义务、让职工伪装成灵活就业者参加职业伤害保险提供可能。因此,即便一开始采用职业伤害保险,二者最终应走向统一。